新三板法律问题研究之整体改制

2013/08/01 12:54 阅读: 230 分类: 新三板专栏 - 上市实务

    随着我国资本证券市场的不断发展与完善,各种形态的企业纷纷走上了股改上市之路。为了更好地引导、规范企业股改上市行为,国家针对不同性质的企业制定了不同的股改方式,其中适用对象最为广泛的方式是“整体改制”。

   整体改制,是指将原企业的所有资产净值折合成股份,设立股份有限公司,有时也将拟改制企业剥离非经营性资产之后进行招股募资,共同设立股份有限公司。整体改制不仅仅是企业组织形式的变化,它是发起设立股份公司的一种特殊方式,其实质是原企业的法人资格消失,新的股份有限公司法人资格产生的过程。另外值得注意的是,不同于整体变更,整体改制的主体除有限责任公司外,还可以是非公司制企业,如国有企业、集体所有制企业等。

   本文主要介绍企业整体改制为股份有限公司的相关问题。

   一、整体改制的流程

   1、公司决议将公司整体改制为股份有限公司

   由企业的最高权利机构出具企业整体改制为股份有限公司的决议,确定股改基准日,决议聘请有资质的评估机构、会计师事务所、律师事务所进行公司整体改制工作。

   2、成立股改筹备小组

   筹备小组由企业负责人、生产部门的主管人员、技术部门的主管人员、财务部门的主管人员、聘请的评估机构人员、会计师、律师组成。

   3、召开中介机构协调会

   中介机构对企业进行摸底,找出企业存在的问题、并制定解决方案及企业股改方案。

   4、资产评估

   聘请有资质的评估机构对企业有形资产、无形资产进行评估。如企业资产不符合要求,可通过调账的方式进行处理(调账后应当确保公司的货币出资额不低于公司净资产的30%)。

   5、召开发起人会议,签订《发起人协议》

   《发起人协议》应当明确各发起人姓名、拟设立公司名称、公司经营范围、股本总额、各发起人认购的份额、各发起人权利义务、公司筹办事项、违约责任、协议的修改与终止等内容。

   6、办理股份有限公司的名称预核准

   根据《企业名称登记管理实施办法》第九条、第十条规定,企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成,除国务院决定设立的企业外,企业名称不得冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样。

   7、会计师出具验资报告

   聘请有资质的会计师出具验资报告,验资报告内应当体现出该企业经评估的净资产在股改基准日已符合国家有关股份有限公司注册资本的规定,即达到500万元人民币。同时应当明确各股东的持股比例。

   8、公司整体改制为股份有限公司

   全体股东召开股份有限公司创立大会、董事会、职工大会或职工代表大会、监事会,完善公司组织机构及各项管理制度,同时根据《公司法》及公司章程的规定通过相关制度文件。

   9、前置审批

   企业涉及需要前置审批事项的,应当在办理名称预核准之后,工商变更登记之前将相关材料报原审批机关进行审批。如,涉及国有资产的应当报国有资产监督管理机构审批、涉及外商投资企业的应当报公司原审批机关审批。

   10、通知债权人、登报公告

   由于整体改制的实质是原企业的法人资格消失,新的股份有限公司法人资格产生,故原企业的债权债务由新的股份公司承继不是法定的,应当向债权债务人发出通知和公告。

   11、携带相关材料办理工商变更登记手续,换领营业执照。

   12、换领组织机构代码证、税务登记证、社保登记证、银行开户许可证、财产权属证书,如房产证、土地证、专利权证书等。

   二、整体改制中需要注意的几个重要问题

   1、前置审批问题

   前置审批是指根据我国相关法律、法规规定,应当在办理工商变更前先由相关主管部门进行审批的事项。目前关于前置审批事项的规定,除《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令142号文)规定外,各个城市的工商行政管理部门还会公布本市的《前置审批目录》。

   由于整体改制的实质是新设股份有限公司,所以工商行政管理部门一般会参照新设股份有限公司要求企业进行相关事项的前置审批。比如,涉及国有资产的,在工商变更之前应当报国有资产监督管理部门审批;涉及外商投资的应当在工商变更登记之前报原公司审批机关审批。

   当然,各地对前置审批事项也会有不同的操作惯例。比如,关于《公共场所卫生许可证》的申请,上海市浦东新区工商行政管理部门要求进行前置审批,而南京市建邺区工商行政管理部门则不要求前置审批。再比如说项目环评报告,在项目内容、规模、地址、产能不发生变化的情况下,部分地区的环保部门会省去重新环评的过程,只需企业出具相关情况说明,经环保部门确认即可承认原环评报告有效。

   所以,企业在进行整体改制前应当先跟主管工商管理部门进行沟通,根据当地工商管理部门公布的《前置审批目录》,结合企业具体情况确定需要前置审批的事项。

   2、资质继承问题

   企业资质是指企业在从事某种行业经营中,应具有的资格以及与此资格相适应的质量等级标准。企业资质衡量的标准包括企业的人员素质、技术及管理水平、工程设备、资金及效益情况、承包经营能力和建设业绩等。

   企业在整体改制过程中,原企业所拥有的资质是否可以当然继承,不同的资质有不同的规定。比如,ISO9001质量管理体系认证,根据GB/T 19001-2008《质量管理体系认证要求》及认证机构的相关要求,企业申请资质认证的前提要求是公司成立3个月以上,因此,只要工商变更后营业执照上记载的公司成立时间未发生变更,就无需重新申请认证。再比如,环保工程专业承包资质,根据《建筑业企业资质管理规定》第二十条第三款规定“企业改制的,改制后不再符合资质标准的,应按其实际达到的资质标准及本规定申请重新核定;资质条件不发生变化的,按本规定第十八条办理。”即,企业整体改制后应当申请资质证书变更,如不符合资质标准的将无法继承原公司相关资质。

   同时,我们注意到,法律规定和实践操作之间存在一定的差异。比如,高新技术企业资质的认定,根据《高新技术企业认定管理办法》第十四条规定“高新技术企业经营业务、生产技术活动等发生重大变化(如并购、重组、转业等)的,应在十五日内向认定管理机构报告;变化后不符合本办法规定条件的,应自当年起终止其高新技术企业资格;需要申请高新技术企业认定的,按本办法第十一条的规定办理。”即,企业股改后应当重新申请高新技术企业资质的认定。但是在实践操作中,有的地方相关主管部门不需要公司重新申请资质认定,而是在三年有效期满时,申请复审即可。

   因此,我们建议企业在整体改制前应当结合企业已有的资质询问有关主管部门,落实企业相关资质继承情况。

   3、国有资产问题

   企业涉及国有资产的,在办理名称预核准之后,工商变更之前应当向国有资产监督管理机构报批,对国有资产作价及相应持股情况进行审批。通常情况下,国有资产监督管理部门会要求企业进行财产清查、资产评估,在清查基础上对财产所有权进行甄别和确认,从而确定国有资产产权,有时候,国有资产监督管理机构还会要求公司律师就国有股权设置出具法律意见书,目的是避免国有资产受到损害。

   4、缴纳所得税问题

   (1)根据《关于企业资产评估增值有关所得税处理问题的通知》(财税字[1997]77号)文件第四条规定“企业进行股份制改造发生的资产评估增值,应相应调整帐户,所发生的固定资产评估增值可以计提折旧,但在计算应纳税所得额时不得扣除。”其精神就是固定资产评估增值部分应缴纳所得;《关于企业资产评估增值有关所得税处理问题的补充通知》(财税字[1998]50号)文件第二条规定“资产评估增值的资产范围应包括企业固定资产、流动资产等在内的所有资产。”其精神是资产评估净增值部分,不仅仅指固定资产增值部分,还应包括流动资产增值部分都应缴纳所得税。但,这两部文件均已被废止。

   (2)根据《国家税务总局关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》(国税函[2005]319号)规定“考虑到个人所得税的特点和目前个人所得税征收管理的实际情况,对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业,其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时,暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得,再按规定征收个人所得税,其‘财产原值’为资产评估前的价值。”其精神是个人将非货币性资产增值部分应当缴纳个人所得税。但是,该文件已被《国家税务总局关于公布全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》(国家税务总局公告2011年第2号)废止。

   (3)根据《财政部 国家税务总局关于中国华润总公司资产评估增值有关企业所得税和印花税政策的通知》(财税[2003]214号)、《财政部、国家税务总局关于中国邮政集团公司重组改制过程中资产评估增值有关企业所得税政策问题的通知》(财税[2009]24号)、《财政部、国家税务总局关于中国冶金科工集团公司重组改制上市资产评估增值有关企业所得税政策问题的通知》(财税[2009]47号)的规定,在企业重组改制上市过程中国有资产发生的资产评估增值部分应缴纳的企业所得税不征收入库,直接转计国有资本金。经过评估的国有资产,可按评估后的资产价值折旧或摊销,并在企业所得税税前扣除。

   由于目前我国关于企业资产评估增值有关所得税处理问题没有暂行有效的相关文件规定,故对此问题需要立法部门进一步明确。在目前情况下,笔者认为:①根据上述第(3)项内容,国有资产经资产评估,增值部分应缴纳的企业所得税不征收入库,直接转计国有资本金,且经过评估的国有资产,可按评估后的资产价值折旧或摊销,并在企业所得税税前扣除。②非国有资产部分,以经评估后的企业净资产折股设立股份有限公司,净资产增值的,股东应当缴纳所得税。因为整体改制的实质是对原企业净资产进行评估,各股东按持股比例取得对应的所有者权益,再以该部分权益共同出资设立股份有限公司,在整个过程中包含了所有者权益分配的程序,所以股东应当就分配所得超出原始出资部分缴纳所得税。同时,以资本溢价形成的资本公积金作为企业的非经营性所得,应当在计算应纳税额前予以扣除。

 

(文/徐冬兰)

订阅商业法律观察

免费订阅商业法律观察,我们将定期把最新的资讯自动发送到您的订阅邮箱。

用微信扫描右侧二维码或在微信里搜索"巨镜云法律"