编者按：

   协力律师在为某上海张江企业新三板上市提供法律服务时，发现该企业存在人力资源出资的现象。团队中存在两种不同观点：

   观点一认为，人力资源出资必须整改，先进行减资，再以货币出资补足。主要理由是人力资源出资不属于公司法规定的可以用于出资的财产范围（不可评估，不可转让），且当时出台的人力资源出资的法律依据效力层级低，已经被新的公司法所取代。

   观点二认为：人力资源出资与公司法的规定并不矛盾，且出资时具有相应的法律依据。

   最终团队采纳了第一种观点，即为了上市之目的，必须将人力资源出资视为出资瑕疵，而以货币出资弥补之。

   本文作者恰恰是第二种观点的主张者。仁者见仁智者见智，本刊发表作者为论述其观点而撰写的此文，以供读者参考。

   摘要：

   近年来的企业A股上市案例中,出资瑕疵仍然是经常出现在证监会反馈意见中的重点关注问题,也是保荐人和律师机构在项目尽职调查中的重点排查对象。随着现行《公司法》对用于出资的财产范围增加，以及中国金融航标上海市的出台政策，人力资本出资问题终于在中国公司发展道路中浮出水面并引起广泛讨论。本文试图通过对人力资本的法律内涵、出资依据、出资条件以及其对企业上市是否产生影响等方面加以分析，从而把握人力资本出资的可行性以及发展前景。

   关键词：人力资本、出资、资产评估、出资瑕疵、上市、浦东新区

    一、序言

   美国著名经济学家、1979年诺贝尔经济学奖获得者舒尔茨在《人力资本投资》一书中指出：“美国的国民收入，新增加的财富有80%是由人力资本投资所提供的，只有20%左右来自物质形态。”舒尔茨还特别强调：“不发达国家的经济之所以落后，主要就在于它们重视物质资本投资而忽视人力资本投资。”上述论断似乎早已预示，我们目前所处的知识经济时代与工业经济时代最大的不同就在于经济运行方式已从对货币、土地、厂房、机器、设备等物质资本要素的倚重转向对科技知识、管理技能等人力资本要素的倚重。

   建立人力资本股权制度，允许人力资本作为公司出资方式，使人力资本获得股权法律形态，就是对人力资本的合理控制和充分利用，这是知识经济时代企业制度发展和创新的必然要求。

   二、人力资本的法律内涵

   1、人力资本的经济学定义

   人力资本最初是在经济学上使用的一个概念，是指蕴藏于人体内的知识、技术和能力。由于这些知识、技术和能力不是先天得来的，必须通过人们的长期投资才能形成，并能以此获得收益，因此在一些经济学家看来，在经济运行过程中，人的知识、技术和能力具有与货币、土地、厂房、机器、设备等要素一样的属性，都是由投资形成且具有增值性，故都属于资本的范畴，前者被称为人力资本，后者被称为物力资本或者物质资本。

   2、人力资本的法律内涵

   相比较经济学概念的确定性，人们对人力资本所赋予的法律内涵却较为模糊。目前中国《公司法》和其他基本法律尚未提出人力资本这一概念，在实践中，以与人力资本相关的技术秘密、商业诀窍、管理经验出资往往被纳入了“知识产权出资”的轨道。然而，地方立法层面对此却有前瞻性的突破，例如上海《浦东新区人力资本出资试行办法》（下称“上海试行办法”）中就对人力资本明确界定为“依附在投资者身上，能够给公司带来预期经济效益的人才资源，通过法定形式转化而成的资本。表现为：管理人才、技术人才、营销人才的知识、技能、经验等。”

   三、人力资本出资的法律依据及出资条件

   1、现行《公司法》对是否允许人力资本出资态度不明

   根据2005年修订审核通过的《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”与旧《公司法》相比，现行《公司法》对于可以用于出资的财产范围从“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”五项扩大到“货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，即除法律有禁止性规定的，一切具备“可以用货币估价并可以依法转让”属性的财产都可以用作出资。

   但股东或发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。因此，现行《公司法》并未对以人力资本出资的形式通过明文认可。

   但我们可以看出，该法第二十七条在关于出资方式上规定了一个“兜底条款”即凡是“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，均可以“作价出资”。，这此兜底条款正为人力资本出资预留了法律空间。

   2、《浦东新区人力资本出资试行办法》对人力资本出资的肯定

   2005年2月，浦东新区政府和上海市工商行政管理局推出“促进企业发展三项政策”，其中，《浦东新区人力资本出资试行办法》令人瞩目。该《办法》第二条规定：“在浦东新区范围内登记注册的有限责任公司和股份有限公司（不含外商投资企业），属于以金融为核心的现代服务业、以高新技术为主导的先进制造业、以自主知识产权为特征的创新创意产业的，可以人力资本作价投资入股。”

   该试行办法为股东人力资本出资敞开门槛的同时，还为人力资本出资的定价问题制定了相应规则。试行办法第三条规定：“人力资本可经法定评估机构评估作价，也可经全体股东协商作价并出具由全体股东签字同意的作价协议。人力资本作价入股应当提交由法定验资机构出具的验资证明。”该条款认可对人力资本的评估定价，但评估机构如何对人力资本的多少定价仍然存在问题。因此，该条款还认可以全体股东签字同意的作价协议作为定价方式，无异于认可了股东作价协议可以作为人力资本评估的法定依据之一，从而解决了定价问题。

   3、人力资本出资的条件

   《浦东新区人力资本出资试行办法》对人力资本出资的主体条件、出资金额、评估方式、提交材料、责任承担等方面做出了详细规定。

   （1）主体条件

   企业为在浦东新区范围内登记注册的有限责任公司和股份有限公司（不含外商投资企业）；企业属于以金融为核心的现代服务业、以高新技术为主导的先进制造业、或以自主知识产权为特征的创新创意产业。

   （2）出资金额

   以人力资本作价出资的金额不得超过公司注册资本的百分之三十五。公司《营业执照》的注册资本栏中应注明货币出资的数额。

   （3）评估方式

   人力资本可经法定评估机构评估作价，也可经全体股东协商作价并出具由全体股东签字同意的作价协议。人力资本作价入股应当提交由法定验资机构出具的验资证明。

   （4）提交材料

   协商作价的，应当提交全体股东就该人力资本作价入股达成的协议；评估作价的，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价；具有法定资格的验资机构出具的验资证明；人力资本的出资人就该人力资本一次性作价入股的承诺书。

   （5）责任承担

   以人力资本出资登记的，股东应当将人力资本的出资方式、作价方式以及其他股东对人力资本出资部分承担连带责任等事项在公司章程中予以载明；人力资本应当一次性作价入股，不得重复入股。以人力资本方式出资的公司可以对外投资；

   公司清算时，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

   四、人力资本出资对企业上市的影响

   自《试行办法出台》，浦东新区已有十余家企业通过人力资本出资，以实践证明了人力资本出资在企业设立时的可操作性。但在企业挂牌上市的道路中，人力资本出资是否会以出资瑕疵之由被证监会拒之门外，仍是留给该出资方式的问题和考验。

   1、企业上市审核的出资瑕疵问题

   在申请上市的公司中，大量存在与出资相关的各类瑕疵，也是监管部门非常重视的问题。出资不实占当期注册资本比例超过30%，原则上需运行1个会计年度后再行申报；超过50%的，原则上运行3个会计年度。在已经成功过会、发行的上市公司中，出资瑕疵方面主要有以下几类：

   （1）出资到位时间

   未及时缴纳（各期）资本，或未及时办理出资权力转移、交付手续；

   （2）出资价值

   出资价值低于评估值（公允值）、或以报废资产出资；

   （3）出资权利瑕疵

   如为他人之物、已设定抵押、为本公司资产、以未合法注销企业资产、以同一物重复出资；

   （4）出资方式不合法

   如使用法律不认可的出资方式（比如劳务出资），出资比例瑕疵，现行《公司法》生效前分期出资；

   （5）转增瑕疵

   资本公积金转增超过可用金额、资产评估增资出资；

   （6）变更瑕疵

   混淆新设与变更登记（应为变更但按照新设办理工商登记、实为新设但按照变更办理工商登记）；

   （7）出资未履行法定程序

   未验资、验资不规范及虚假验资，出资的非货币资产未进行评估，增减资一并进行未履行减资程序。

   通过对以上出资瑕疵的现象的分析总结，主要为3种出资瑕疵性质，即：

   （1）虚报注册资本

   公司在办理登记时对注册资本中的实收资本采取以少报多、以无报有、提交虚假材料、隐瞒重要事实等欺诈手段骗取公司登记的违法行为。拟上市公司直接违反此行为者较少。

   （2）抽逃出资

   公司发起人、股东实缴出资已全部到位，但在公司成立后又将其出资部分部分或全部抽回的违法行为，该瑕疵的责任方主要为发起人或股东。

   （3）虚假出资

   未交付或未按期交付作为出资的货币或者非货币财产。

   2、人力资本出资的出资瑕疵问题及成功上市案例

   从对证监会出资瑕疵问题的分类和整理，我们可以看出，因为人力资本与劳务出资的相似性，以及人力资本出资的评估和验资的困难程度，人力资源很可能被因出资价值不符或出资方式不合法的原因被证监会否决。

   根据本所的调查研究，既符合《浦东新区人力资本出资试行办法》对企业进行人力资本出资又成功上市的企业案例也确实存在，为人力资本出资的操作方式提供了事实基础。该企业为在张江高科技园区设立的一家电子商务公司，该公司在成立时，实收资本200万元中有40万元以人力资本出资；几年后，股东将该部分出资转让给公司其他股东，但未办理出资方式的变更登记。现今，该家公司已经通过证监会审核成功在创业板上市。

   上述案例不仅很好的验证了人力资本出资的可行性，更从客观层面表明了证监会对人力资本出资的认定态度，即对于《公司法》未明确禁止、且有地方法规支持的出资方式，若采取该出资办法能满足有利于公司发展、不存在主观欺骗性、公司资产仍然明晰等条件，则证监会并不会一味否决。

   五、人力资本出资仍存在的问题以及解决之道

   上述上海试行办法仅在浦东新区试行，虽开人力资本出资立法之先河，但是由于其仅是一种小范围的尝试，并且只是从公司注册登记角度对人力资本出资进行的规范，对于人力资本评估、人力资本出资所形成股权的转让、人力资本出资对债权人的保障、人力资本出资其它现金、实物出资的关系等重要问题均未体提及。因此，人力资本出资立法还应着眼解决以下几点问题。

   1、关于人力资本的评估

   根据现行《公司法》，由法定评估机构出具评估报告是人力资本出资的必经程序，此程序不应由股东协议作价取代，但是，全体股东的作价协议应能够作为评估机构评估的依据之一，评估机构可以据此出具评估报告。在实践中，也确实有越来越多的评估机构开始有益的探索，结合以往对无形财产的评估经验来确定人力资本评估的各种要素，一旦时机成熟，国家立法层面可通过修改现有《资产评估准则》将人力资本纳入“无形资产”类，将有关的评估要求、程序和要素法定化。

   2、关于人力资本的验资

   现行《公司法》要求“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，同时还规定“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”。但是，由于人力资本在投入方式上的特殊性，它不可能像货币和其他实物财产以交付或过户登记为标志来验证其所有权或使用权的转移。

   实践中，人力资本出资不足的情形除出资人自身的真实素质、知识、经验、能力等离评估时所认定的标准相去甚远外，另一种常见的情况即出资人违反了股东协议或有关劳务/服务协议中其承诺的劳务提供方式（包括由于其自身健康或意外风险所造成的），如时间、频率、程度等，这使得其出资效果完全达不到当初订立股东协议时全体股东的预期水平。因此，除公司设立登记前所要求的首次验资外，还应当遵循《公司法》“先出资，后验资”的原理，定期（例如按每一会计年度）对人力资本投资人是否实际出资到位进行特别验证（或者审计）。

   3、关于人力资本出资所形成股权的转让

   人力资本出资的方式主要是投资人对公司一定期限的劳务投入，设想若公司成立后没多久，该出资人便立即通过转让其股权从公司退出，此时不仅人力资本尚未内化为公司价值的一部分，并且在公司资不抵债的情况下有可能严重损害外部债权人的利益。因此，对于实际出资不足的人力资本投资人，除《公司法》所要求的须经其他股东半数以上同意外，立法应对其股权转让的权利予以特殊的限制。如要求人力资本投资人以货币或实物补足其所认缴注册资本的差额部分，否则该投资人不得向第三方转让其股权的任何部分，或要求公司先做减资变更，注销人力资本投资人所认缴注册资本的差额部分，然后方可按减资后其所占股权比例转让股权。当然，上述任何一种方式均不应对其他股东行使《公司法》下所赋予的优先购买权造成障碍。

   正如上海公共行政与人力资源研究所所长沈荣华研究员所说：“人力资本出资绝对是分配制度改革的历史性突破”，“计划经济条件下只承认货币资本或物质资本，而市场经济既要承认货币资本，又要承认人力资本的贡献。这说明土地、资金固然是资源，人才也是资源，而且是更重要的资源。”在上海市浦东新区引领下对公司出资形式的积极探索，不仅有利于在中国社会主义市场经济的大背景下深入挖掘公司出资设立的多元化方式，更能引起分配制度乃至经济制度的突破和发展；对人才的认可和量化、对知识产权、技术资本的重视和保护，也定会成为未来公司和经济立法的研究主线。人力资本出资形式虽然在现有法律上难以寻得支持，但对其理论和实践上的探讨势在必行。