解决企业新三板上市前担保问题的探讨

2013/08/01 12:55 阅读: 699 分类: 新三板专栏 - 上市实务

    律师在企业新三板上市前,都会进行尽职调查,其中对外担保和债权债务是重要的核查事项。当重大的财务资产存在法律上的不合理风险时,企业应当对这些风险进行谨慎处理。有些企业在新三板上市过程中曾因担保问题而陷入困境,上海市协力律师事务所律师(以下简称“本所律师”)在对企业现状进行深度分析后,提出了合理建议和解决方法,帮助企业渡过难关。以下仅以A公司新三板上市前担保问题解决为例进行探讨。

   A公司是一家创建于2003年拥有自主知识产权的专业轴承生产商。2011年6月,A公司与B银行签署了《最高额保证合同》,为当地明星企业C公司提供自2011年6月11日起至2013年6月10日止所发生的各类银行承兑汇票债务最高额为人民币1500万元的连带责任担保,保证期间为二年。此后,C公司的经营出现了严重困难,无法偿还银行借款,但当地政府却发文要求各银行不得对C公司单独提起诉讼。

   2012年3月,A公司确定了2013年新三板上市的目标。在A公司得知C公司的经营状况后,立即于2012年7月和C公司签署《解除担保协议》,约定不再为C公司的期债务提供担保。同时,A公司向B银行发函告知其已与C公司解除了连带担保,但B银行要求A公司继续依法承担连带保证责任。2012年9月,券商进场核查时发现A公司对C公司有大额对外担保,未设置保障措施,可能面临诉讼风险,建议C公司在新三板上市前尽快处理。

   众所周知,担保责任的解除,一般存在以下两种情形:1)主债务已经履行;2)债权人同意。但本案没有出现这样的情形:一方面C公司负债累累,无法偿还银行债务;另一方面B银行明确要求A公司继续承担保证责任。尽管A公司与C公司签署了《解除担保协议》,但A公司并不因此而免除担保责任。在A公司和B银行之间《最高额保证合同》有效存续的前提下,债务人之间相互免除担保的意思表示不具有解除保证合同的法律效力,仍然没有得到债权人的认可。因此,《解除担保协议》是一份无效合同,在法律上不具有免除A公司对B银行的保证责任的效力。

   在地方政府强令银行不得对C公司提起诉讼的情况下,B银行为了保障自己的债权,很有可能会单独对A公司提起诉讼。针对A公司的担保问题,本所律师提出了以下建议:

   第一,审查借款合同及担保合同是否合法有效。

   对担保合同及借款合同进行审查,目的在于判断相关合同是否合法有效,是否严格按照相关法律规定程序操作,如B银行C公司的借款合同是否符合银行的信贷规则,B银行向C公司放贷是否符合相关条件,A公司和B银行之间的担保合同内容有无违反法律的强制性规定等情形。根据法律的规定,对借款合同和担保合同的有效性需要分情况讨论:

   1、借款合同有效而担保合同无效,若债权人无过错,担保人和债务人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任;若债权人、担保人有过错,则担保人承担的民事责任不能超过债务人不能清偿部分的二分之一。

   2、借款合同无效导致担保合同无效,若担保人无过错,则担保人可免于承担民事责任;若担保人有过错,则担保人承担的民事责任不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。

   3、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿。

   第二、审查主债务是否发生,是否属于担保范围。

   对借款合同的履行进行审查,目的在于判断主债务是否已经发生,主债务的发生是否属于担保合同约定的担保范围,如B银行向C公司放贷的方式是银行承兑汇票还是其它转账或支票,B银行对C公司的债权是发生在担保期间还是在此之外,C公司是否已经偿还了部分借款等情形。如果贷款不是银行承兑汇票,或者C公司的银行债务发生在担保期间之外,那么A公司可以以B银行的履行方式不符合《最高额保证合同》的约定而免于承担担保责任。

   第三、提供财产反担保,或由债务人的关联人向担保人提供连带保证。

   在债务人向担保人提供财产反担保(以财产向担保人提供质押或抵押),或由债务人的关联人(包括股东、家族亲属个人)向担保人提供保证的前提下,当债务人不履行债务而由担保人向债权人代为偿还借款时,担保人可以向反担保人(即债务人)、保证人(即债务人的关联人)进行追索,对反担保财产进行变现,要求保证人承担连带保证责任,从而保障担保人的合法权益。也就是说,A公司在承担了担保责任后,能够找到追索对象,要求其偿还全部担保金额。

   第四、采取担保置换措施,由政府部门出面将担保人替换或提供反担保。

   通过政府部门协调,由债务人或政府部门另外寻找一些担保公司,可按照以下两种方式操作:

   1、由担保公司作为新担保人向债权人提供担保,从而将原担保人置换出来,即原担保人不再作为保证合同的一方主体承担担保责任。也就是说,A公司不再作为C公司的担保人,由担保公司向B银行承担担保责任。

   2、由担保公司向担保人提供反担保。当担保人为债务人偿还借款后,担保公司即向原担保人支付担保金。也就是说,担保公司为C公司向A公司提供反担保,当A公司代C公司偿还银行借款后,担保公司应向A公司支付担保金。

   第五、债务人追加物的担保。

   担保人要求债务人追加提供物的担保(简称“物保”),如在建工程、车辆、房产、机器设备、应收账款等,就这些财产向债权人提供质押、抵押。在C公司追加提供了前述物保后,A公司可以是第二顺序赔偿人,仅就物保和原保证1500万元差额部分,向B银行承担保证责任。如果物保价值超过1500万元,A公司甚至可以免于支付担保金。

   在追加物保的情形下将出现两种担保方式,物保和保证。当物保和保证并存时,首先要确定物保是谁提供的,是债务人自己提供,还是债务人以外的第三人提供。提供物保的人不同,法律效果也不同,具体而言:

   1、如果物保仅仅是债务人自己提供,那么根据《担保法》第82条规定“同一债权既有保证,又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃债权的范围内免除保证责任。”保证人有先索抗辩权,即在债权人放弃物保的范围内,保证人得以免除保证责任,即俗称“物保优先于人保”。

   2、如果物保仅仅是第三人提供,那么根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条规定“同一债权既有保证,又有第三人提供的物保的,债权人可请求债权人或物的担保人承担担保责任,当事人对保证担保的范围或物的担保的范围无约定或约定不明的,承担了保证责任的担保人可以向债务人追偿,亦可要求其他担保人承担其应分担的份额。”,在此情况下,不实行“物保优于人保”的原则,债权人有权自由选择,既可以单独追索保证人,也可以单独主张物保,甚至可以两者同时主张。

   3、如果同一债权上既有债务人的物保,也有第三人的物保,还有保证,情况较为复杂。但同样参照上述两个原则,即:

(1)在债务人自身提供的担保与他人担保间实行“物保优于人保”原则,即债务人的物保与他人的物保、他人的保证是有履行先后之分;

(2)在债务人外的第三人提供的人保与物保间则不实行“物保优于人保”原则,即他人的物保、他人的保证没有履行先后之分。

   4、《物权法》第176条也规定“被担保的债权,既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当优先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”。从内容来看,《物权法》完善了物保与人保并存时的处理规则,与法律、司法解释的内容保持了一致。

   但略有不同的是,《物权法》明确了当事人约定优先原则,即物保和保证同时存在时,实现担保权的顺序应首先尊重当事人的约定。当事人的约定应该是明确的,否则会被视为约定无效或没有约定的。在没有约定时,仍然区分债务人自己的物保和第三人提供的物保两种情形,从而确定不同情形下担保权的实现顺序。因此,如果有约定,可以不实行物保优先于人保的原则。

   在本所律师对A公司的担保问题进行了上述相关法律分析后,A公司最终采用了第三项建议,即由C公司的股东及C公司实际控制人的亲属向A公司提供连带保证。该项保障措施,也得到了券商的认可。将来一旦发生A公司向B银行承担担保责任的情形,则A公司可以向C公司的股东及关联人进行追索,从而保障A公司的合法权益。

【结语】

   在当前民间借贷普遍存在的前提下,我们建议企业在为他人提供担保应当慎重,尽量采取相应保障措施,如让被担保企业提供反担保。如此,可有效避免企业发生重大债权债务的法律风险,同时也减少企业新三板上市的法律障碍。

(文/古锐)

订阅商业法律观察

免费订阅商业法律观察,我们将定期把最新的资讯自动发送到您的订阅邮箱。

用微信扫描右侧二维码或在微信里搜索"巨镜云法律"